A cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) é um tema que no decorrer dos últimos anos gerou incógnitas nos tribunais superiores, notadamente no que diz respeito à obrigatoriedade face seu recolhimento à consumidores finais não contribuintes do Imposto.

Segundo a Emenda Constitucional nº 87/2015, a fundamentação apropriada para a cobrança da alíquota do DIFAL deveria ocorrer através da regulamentação por meio de Lei Complementar.

Entretanto, em diversos Estados, incluindo o Distrito Federal, não haviam Leis Complementares nesse sentido (anteriores a 2022), sendo a cobrança realizada por vezes, de forma equivocada, através de notificações fundamentadas apenas no Convênio ICMS nº93/2015 de 17 de setembro de 2015.

Somente em 24.02.2021, através da ADI nº 5.469 e do Recurso Extraordinário 1.287.019, restou declarada a inconstitucionalidade das cláusulas do referido convênio, que exigia o recolhimento do diferencial da alíquota.

Aliás, quando da apreciação do Tema 1.093, pelo Supremo Tribunal Federal, firmou-se o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Entretanto restaram ainda dúvidas aos contribuintes acerca do recolhimento do diferencial da alíquota (ICMS-DIFAL) nesse espaço de tempo, mesmo porque, em meio aos embaraços da discussão, as cobranças, as certidões de dívida ativa e as Execuções Fiscais não cessaram. Logo, ao modular os efeitos da decisão, para evitar maiores prejuízos financeiros aos já combalidos cofres públicos estaduais, a Suprema Corte reconheceu os efeitos do Acórdão para 01º de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento.

Além disso, no dia 05 de janeiro de 2022, foi ainda publicada a Lei Complementar n.º 190/2022 que instituiu e regulamentou o DIFAL.

Cabe destacar que mesmo diante da Lei Complementar nº190/2022, ainda existem novas discussões sobre a matéria junto ao Tema 1.266 - STF, debatendo sobre as garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária. No entanto, os impasses sobre o assunto não pararam por aí.

Prova disso, é que diversas empresas nas últimas semanas passaram a receber notificações com cobrança do ICMS (DIFAL) anteriores à vigência da Lei Complementar, e, diante disso, podemos afirmar que no cenário atual, o pagamento dessas cobranças (anteriores a 2022) torna-se indevido do ponto de vista jurisprudencial, justamente pela falta de fundamentação legal apropriada à época do fato gerador.

Portanto, orientamos que ao receber as notificações/comunicações de cobranças relacionados ao ICMS DIFAL até o exercício de 2022, que não seja efetuado o pronto pagamento, eis que para além das fundamentações expostas no presente, a Justiça Federal no Distrito Federal tem decidido favorável ao contribuinte para a não lavratura de auto de infração, em razão da inexistência de obrigação tributaria.

Todavia, imprescindível que sejam tomadas, antes de tudo, as cautelas necessárias, podendo você contribuinte com o amparo de um advogado especializado ingressar com uma ação preventiva para o afastamento da cobrança dos débitos de DIFAL.

Departamento Tributário.