Foi publicada em 05 de janeiro de 2022, a Lei Complementar nº 190/2022, que dispõe sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL).
Em 2021, a cobrança do DIFAL foi julgada inconstitucional pelo STF diante da ausência de Lei Complementar. Porém, no final do ano, alguns estados editaram leis prevendo a cobrança deste diferencial, ou seja, antes mesmo da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.
A Lei Complementar dispõe, expressamente, que a produção de seus efeitos deve observar a anterioridade nonagesimal, ou seja, que o tributo só pode ser exigido após 90 dias da publicação. Estipula ainda que a cobrança do DIFAL deveria ocorrer apenas em 2023, em razão da anterioridade anual, que prevê que o tributo não pode ser exigido no mesmo exercício que foi publicada a Lei que o instituiu.
O estado de São Paulo, por exemplo, mantém a postura de cobrança, justificando que a Lei nº 17.470/21 foi publicada em 2021, sendo possível, portanto, a exigência do DIFAL já em 2022, desde que publicada a lei complementar federal tratando do assunto e obedecido o princípio da anterioridade nonagesimal, também aplicável ao ICMS. Isso porque o requisito da anterioridade anual estaria cumprido nesta situação específica.
A expectativa é, portanto, que os estados e Distrito Federal passem a exigir o DIFAL ainda em 2022, de forma manifestamente inconstitucional, como já aconteceu em outras ocasiões no passado.
Dessa forma, tendo em vista que a cobrança poderia ocorrer somente em 2023, e diante da insegurança jurídica que nos cerca, é importante que as empresas verifiquem os estados que já se manifestaram a respeito da cobrança do DIFAL e a viabilidade de ingresso de mandado de segurança visando o livramento da indevida exação.
O não recolhimento voluntário, sem o acobertamento judicial, pode gerar uma cobrança acrescida de penalidades ou mesmo resultar em obstáculos operacionais em relação à logística de entregas das empresas que forem fiscalizadas nessas operações.
Ariane Bernardi Lanzi - Greve Pejon Sociedade de Advogados