O Supremo Tribunal Federal começou semana passada o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 163334, no qual se discute se o não recolhimento de ICMS regularmente declarado pelo contribuinte pode ser enquadrado como crime segundo prevê a “Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo”.

A controvérsia, que tem origem em demanda que tramita no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, já foi apreciada por nove ministros que compõem a Suprema Corte, sendo que seis deles votaram pela criminalização da conduta (desde que dolosa), enquanto três entenderam que essa interpretação só se aplica nos casos em que houve fraude.

Embora seja possível vislumbrar a tese final a ser fixada (vez que já formada maioria), a sessão encontra-se suspensa em razão de pedido de vista do ministro Dias Toffoli. No entanto, diversas especulações estão sendo feitas sobre o tema, podendo-se afirmar que o entendimento de agora sofrerá duras críticas tanto dos contribuintes, quanto de especialistas das mais diversas áreas afetadas.

E nesse particular, partilhamos da posição que conclui que tal entendimento configura retrocesso, já que inadimplência e sonegação não podem ser tratados como se iguais fossem. Pelo contrário, enquanto o primeiro pode se originar de diferentes formas e tem repercussão na esfera cível, o segundo tem natureza de crime e pressupõe a presença do elemento subjetivo intencional (dolo). Nesse sentido, se o imposto é declarado e escriturado, não há que se falar em tentativa de ocultação e/ou apropriação do crédito. Inexiste omissão intencional.

Ademais, o próprio texto constitucional veda a prisão por dívida, sem contar que o contribuinte poderá se ver compelido a pagar débito cujo lançamento é indevido, a maior ou ainda em discussão, seja no âmbito administrativo ou judicial.

Em suma, estes são apenas alguns dos pontos que já vêm gerando grande debate sobre o assunto.

No entanto, importante ressaltar que o julgamento ainda não foi finalizado e a tese a ser fixada certamente sofrerá adequações, no sentido de que seus efeitos ainda serão modulados, sendo certo que muito provavelmente não atingirá os fatos geradores pretéritos e os débitos parcelados e/ou em discussão, sobretudo em função da segurança jurídica e da irretroatividade da lei penal.

Entretanto, é aconselhável aos contribuintes que possam se enquadrar na situação analisada pelo Supremo Tribunal Federal – ainda que não corram qualquer risco neste momento – que busquem profissionais capacitados e especializados na área para que seja feito um levantamento do passivo, dos riscos e dos planos de ações, tudo no escopo de evitar eventuais eventos negativos no futuro.

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