REVISÃO JUDICIAL DOS JUROS ILEGAIS E MULTAS APLICADOS NA ADESÃO AO PROGRAMA ESPECIAL DE PARCELAMENTO (PEP) E/OU QUITAÇÃO DE DÉBITOS DO ICMS

Muito se tem falado sobre o parcelamento de débitos tributários, mas que longe de ser “benesse” concedida pelo Poder Público, é de fato a única alternativa para regularização das pendências tributárias de diversas empresas, permitindo a quitação de forma amortizada, em até 120 (cento e vinte) vezes como é o caso do PEP do ICMS, e em até 60 (sessenta) vezes como é o caso do Parcelamento Ordinário.

Entretanto, no valor da parcela paga tem sido inseridos juros abusivos, muito além daqueles previstos na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, cuja ilegalidade, senão inconstitucionalidade, está sendo maciçamente reconhecida por nossos Tribunais, em especial o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o Superior Tribunal de Justiça.

Acresça-se a isso a imposição forçada de multa que ultrapassa, em muito, o valor do tributo devido, resultando no embate acerca da legalidade da aplicação de penas punitivas que sejam superiores ao valor do débito principal, ao real valor devido pelo contribuinte, ocasionando o confisco, expressamente vedado na Constituição Federal do Brasil nos termos do seu artigo 150, inciso IV.

Dispõe o artigo 165, em seu inciso I, do Código Tributário Nacional:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (...)”

Desta forma, se o sujeito passivo da obrigação tributária, constata o pagamento de tributo que descobre indevido ou maior que o devido, possui o direito positivado da restituição desse mesmo montante, sob pena do enriquecimento sem causa.

Assim, enquanto, por um lado, o pagamento resolve o vínculo obrigacional, de outro o pagamento indevido ou a maior que o devido faz surgir um vínculo de natureza civil, o qual segue em caminho contrário, transformando o contribuinte em detentor de crédito a seu favor.

Da mesma forma, o Código Civil trata da obrigatoriedade na devolução daquilo que foi indevidamente entregue:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.”

“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”

Ademais, entende a jurisprudência majoritária que o sujeito passivo, que incorreu em pagamento indevido ou a maior que o devido, não é obrigado a esgotar as vias administrativas para poder ingressar com ação judicial, mas sim, pode fazê-lo imediatamente após deflagrado o dano.

Em síntese, no que diz respeito aos juros reconhecidamente ilegais, assim se estabeleceu a 5ª Câmara de Direito Público do TJSP:

“RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – PROGRAMA ESPECIAL DE PARCELAMENTO – PEP – ICMS – JUROS – LEI ESTADUAL N.º 13.918/2009. Dívida acrescida de juros calculados segundo a Lei Estadual n.º 13.918/2009. Adoção como razão de decidir dos fundamentos declinados no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade n.º 0170909-61.2012.8.26.0000, de molde a impossibilitar que os Estados-membros fixem, em lei, índices de correção monetária superiores aos regulados pela União para o mesmo fim. Adesão a Programa Especial de Parcelamento – PEP que não obsta a apreciação judicial acerca da cobrança de juros declarados inconstitucionais. Reexame necessário e recurso desprovidos.” (TJSP. Apelação N.º 1006003-70.2018.8.26.0309. 5ª Câmara de Direito Público. Relator Des. Nogueira Diefenthaler. Data do Julgamento: 04.10.2018).

No que tange à imposição de multas, o Supremo Tribunal Federal já impôs limite ao percentual desta, de modo que as penalidades que ultrapassem 100% do tributo devido acabariam por violar o princípio do não confisco.

Ante o brevemente exposto, caso sua empresa tenha aderido ao PEP/ICMS - Programa Especial de Parcelamento do ICMS, seja mediante parcelamento, seja mediante pagamento em parcela única / quitação, interessante uma avaliação aos valores aplicados a título de juros e multa, para correta apuração quanto a se, sobre este, houve pagamento indevido ou a maior que o devido.

Como destacado anteriormente, em qualquer das hipóteses, o contribuinte passa a deter o direito positivado da restituição desse mesmo montante, podendo ingressar imediatamente com ação judicial para tal fim.