O Ministério Público do Trabalho, por meio do grupo de trabalho “GT COVID-19”, expediu a nota técnica nº 05/2021, em 4 de novembro de 2021, que indica que empregadores em geral e a administração pública fiscalizem e exijam comprovação de vacinação de seus trabalhadores. A nota orienta que sejam observados o esquema vacinal aplicável, o cronograma vigente e estende a exigência a prestadores de serviços, empresas terceirizadas, estagiários ou outros profissionais que frequentem o ambiente de trabalho. A exceção é aceita apenas nos casos em que a recusa do trabalhador seja devidamente justificada mediante declaração médica fundamentada em contraindicação vacinal descrita na bula do imunizante.

Vale lembrar que recentemente, em 1º de novembro, o Ministério do Trabalho e Previdência, por meio da Portaria nº 620/2021, proibiu o empregador de exigir quaisquer documentos discriminatórios para a contratação ou para manutenção do emprego. Dentre esses documentos, enquadram-se comprovantes de vacinação, certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou estado de gravidez. A exigência de qualquer um deles é considerada prática discriminatória, assim como a demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação.

Recentemente, o ministro do Trabalho, Onyx Lorenzoni, declarou que a empresa pode oferecer os testes e o funcionário escolhe se quer se vacinar ou fazer teste toda semana. “É uma escolha. Proibimos a demissão pela exigência do certificado de vacinação, mas demonstramos que os testes, que têm validade de média de 72 horas, são inclusive um padrão de excelência para o reconhecimento se a pessoa tem ou não o vírus e para proteger as pessoas que ela convive no ambiente de trabalho”, destacou.

Ora, quem irá custear estes testes? Quem escolheu não se vacinar ou o governo?

Desta forma, diferentemente do Governo Federal, o Ministério Público do Trabalho, ao meu ver de forma acertada, foi ao encontro do disposto nas legislações vigentes, em especial a Constituição Federal – CF, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, a Lei nº 8.213/1991 (“Lei de Benefícios da Previdência Social”), a Lei nº 8.080/1990 e Normas Regulamentadoras – NRs, as quais, em suma, estabelecem que é dever das empresas reduzir os riscos inerentes ao trabalho, mediante a adoção das normas de saúde, higiene e segurança do trabalho.

Recordemos ainda que em dezembro de 2020, o Supremo Tribunal Federal – STF decidiu que a vacinação obrigatória é constitucional, mas não pode ser compulsória (forçada), podendo, contudo, ser implementada por medidas indiretas, como a restrição ao exercício de certas atividades ou a presença em determinados lugares.

Diante do exposto, não vejo espaço técnico-jurídico para a aplicação da Portaria do Ministério do Trabalho e Previdência. Ou seja, desde que as empresas implementem, previamente, medidas e programas de conscientização acerca da importância da vacina, em havendo recusa por parte do empregado, é possível a demissão com justa causa, privilegiando assim o direito coletivo ao individual e até mesmo usando o ditado popular que diz que “o direito de um termina quando se inicia o do outro”.

Fábio Henrique Pejon - Sócio da Greve Pejon Sociedade de Advogados