No dia 18 de fevereiro de 2022, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a cobrança do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre doações e heranças no exterior deve ficar afastada a partir de 20 de abril de 2021, data da publicação do acórdão do julgamento do Tema 825 (RE 851.108).

O julgado em questão se refere a inconstitucionalidade de lei estadual instituir imposto sobre doação e herança no exterior, devido a incompetência legislativa, visto que a Constituição Federal de 1988 estabelece que cabe à lei complementar federal, e não a leis estaduais, regular a competência e a instituição do ITCMD quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior, ou se a pessoa falecida possuir bens, tiver sido residente ou domiciliada ou ainda tiver seu inventário processado no exterior.

Neste contexto, foram modulados os efeitos do acórdão, que traz como consequência prática o seguinte fato: quem pagou o imposto, referente às doações e heranças no exterior, depois de 20 de abril de 2021, tem direito à restituição, ressalvando-se as ações pendentes de conclusão, até a mesma data, em que se discuta a validade da cobrança do imposto.

De qualquer forma, a inconstitucionalidade da cobrança valerá apenas até que o Poder Legislativo edite lei complementar federal regulando a incidência do ITCMD nesses casos, sendo que no Congresso, há dois principais projetos legislativos, o PLP 27/2021, da Câmara dos Deputados, e o PLS 432/2017, ambos em fase inicial de tramitação. Com a promulgação e vigência de eventual lei, a cobrança será legítima.

Por fim, frisa-se que o nascedouro do imposto que tenha ocorrido antes de 20 de abril de 2021, data de publicação do acórdão paradigma e marco inicial da tese de modulação do Supremo, só será passível de afastamento, para os contribuintes que ingressaram com ação até aquela data.

Na hipótese de a origem ter ocorrido após a publicação do julgado, será necessária a propositura de ação judicial para obter a repetição do indébito (devolução dos valores pagos indevidamente).

Dailza da Silva Emilio - Greve Pejon Sociedade de Advogados