O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da incidência do Imposto Sobre Serviço (ISS) sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

A tese fixada foi acompanhada pelo entendimento do Ministro Relator Dias Toffoli, no sentido de que tal atividade está inserida em lei complementar como tributável pelo ISS e diz respeito a um ato preparatório ao serviço de comunicação propriamente dito, e não à divulgação de materiais, o que atrairia a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Comunicação (ICMS-Comunicação).

Na ação em questão, o estado do Rio de Janeiro pleiteava a declaração de inconstitucionalidade do subitem 17.25 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, incluído pela LC 157/2016, com o argumento de que a inserção de textos nele prevista, consiste em veiculação de publicidade. O estado sustentava que a Corte adotou o entendimento de que o serviço de veiculação de publicidade representa serviço de comunicação e, por isso, estaria sujeito ao imposto estadual (ICMS).

O relator, por outro lado, explicou que o STF, em diversos julgados, assentou que a solução da controvérsia deve ocorrer, em primeiro lugar, a partir da adoção do critério objetivo. Ou seja, caso a atividade esteja definida em lei complementar como serviço de qualquer natureza tributável pelo imposto municipal, apenas ele deve incidir, ainda que envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na própria lei. Por outro lado, caso a atividade consista em operação de circulação de mercadoria com serviço não definido na lei complementar, deve incidir apenas o imposto estadual.

Portanto, na presente hipótese, ainda que se considere essa atividade como mista ou complexa, por envolver serviço conectado, em alguma medida, com comunicação, o simples fato de ela estar prevista em lei complementar como tributável pelo imposto municipal, já afastaria a pretensão de incidência do ICMS-Comunicação.

O ministro conclui afirmando que a atividade pode ser compreendida como ato preparatório ao serviço de comunicação propriamente dito e evidencia a existência de um "fazer humano em prol de outrem", que constitui o nascedouro do ISS, relembrando ainda que o STF já estabeleceu diferença entre serviços preparatórios aos de comunicação e serviços de comunicação, concluindo que os primeiros não estão no âmbito da materialidade do ICMS-comunicação.

Dailza da Silva Emilio – Greve Pejon Sociedade de Advogados