Dispõe a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho que, na hipótese de rescisão do contrato de trabalho por demissão involuntária sem justa causa, o empregado tem o direito de receber, além as verbas rescisórias e saldo do FGTS, o valor correspondente a 40% calculado sobre o saldo depositado do FGTS, a título de multa.

Assim, para o empregador a conta só aumenta, pois, com a dispensa do empregado, suportará todas as verbas rescisórias, a multa dos 40% E mais 10% sobre o saldo do FGTS, sendo este último destinado ao governo. É exatamente sobre esta multa (10%), a discussão jurídica que paira hoje nos tribunais brasileiros, que trataremos no presente artigo.

Mencionado percentual (10%) recolhido sobre o saldo do FGTS é caracterizado como contribuição social, uma espécie de tributo. Tal contribuição foi introduzida pela Lei Complementar 110/2001, objetivando a recomposição dos expurgos inflacionários do saldo das contas vinculadas ao FGTS, referentes aos planos econômicos Verão e Collor I.

Porém, no ano de 2012, a Caixa Econômica Federal reconheceu (através do Ofício 38) que o saldo do Fundo já estava superavitário. Desta forma, evidente que o adicional de 10% sobre o FGTS já poderia ser extinto, uma vez que o déficit motivador da criação de tal contribuição já estaria sanado. Em razão disso, o Congresso Nacional aprovou sua extinção em 2013, mediante o Projeto de Lei Complementar N.º 200/2012, entretanto, tal Projeto foi vetado sob o argumento de que a extinção da cobrança da contribuição social resultaria em um impacto significativo nas contas do FGTS, o que refletiria no Programa “Minha Casa, Minha Vida”, alegando ainda que tal extinção traria prejuízos aos próprios correntistas do FGTS e a todos os outros cidadãos.

De acordo com o texto da mensagem de veto ao PLC 200/12: “A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS.”

Contudo, diversas ações judiciais que buscam o afastamento da multa de 10% sobre o FGTS no caso de demissão sem justa causa tem resultado em decisões favoráveis aos empregadores que as propõem. Isto porque os tribunais tem decidido a favor do contribuinte, determinando inclusive a devolução dos valores recolhidos, aguardando-se apenas que o STF decida definitivamente acerca da matéria.

A título de exemplo, no processo 5001527-96.2017.4.03.6106, que tramitou perante a 4ª Vara de São José do Rio Preto - SP, o Juiz Federal Dasser Lettiére Júnior desobrigou uma empresa de recolher a Contribuição Social Rescisória de 10% sobre o FGTS, devida nas demissões sem justa causa. Além disso, condenou a União a restituir os valores pagos a tal título desde a data do ajuizamento da ação.

Em síntese, fundamentou: “O destino das contribuições vinculadas tem sido desviado; no lugar de ser incorporado ao FGTS, é destinado para o reforço do superávit primário, por intermédio da retenção da União, além de ser utilizado para financiar outras despesas estatais, como o Programa Minha Casa Minha Vida. Como o tributo não foi criado para fazer frente às políticas sociais ou ações estratégicas do Governo, mas sim para viabilizar o pagamento de perdas inflacionárias nas contas individuais do Fundo, o seu desvio confirma a hipótese de perda de validade da contribuição pelo exaurimento de sua finalidade ensejadora.”

De acordo com o juiz sentenciante, a partir de agosto de 2012, a contribuição prevista no artigo 1º da Lei 110/01 perdeu fundamento constitucional de validade pelo esgotamento de sua vinculação ensejadora, “considerando o contexto em que foi criada, e a excepcional finalidade reparadora contida na LC 110/01, o fato de estar ligada à reparação financeira de 42 bi do FGTS. (...) Repiso que a exação tinha uma finalidade específica: suprir o Fundo de recursos correspondentes ao complemento de atualização monetária resultante da aplicação dos expurgos inflacionários dos Planos ‘Verão’ e ‘Collor I’.”

Posicionou-se ainda o Ilustre Magistrado que, em complemento ao exaurimento de validade da referida contribuição pelo atingimento do objetivo financeiro, surge o desvio dos valores depositados e que sobejam na referida conta por não mais encontrarem os débitos para os quais foram criados. Neste sentido, o Congresso editou nova Lei Complementar, objetivando a revogação da contribuição, a qual recebeu veto presidencial porque tais valores estavam sendo destinados para outros fins sociais, o que contraria explicitamente a destinação da contribuição social geral.

Assim sendo, os contribuintes que recolheram para o governo o percentual de 10% sobre o valor depositado no FGTS nos últimos cinco anos, podem optar por esperar ou não a decisão do STF. O que vale destacar é a possibilidade de ajuizamento destas ações desde já, visando evitar a prescrição que atingirá o direito de recuperação de somas pagas há cinco anos. Empresas mais conservadoras podem discutir, depositando em juízo. Outras podem iniciar ações declaratórias e prosseguirem o pagamento. Se ganharem as ações recuperarão os valores pagos a referido título.

Nesse sentido, caso haja interesse da empresa em saber mais sobre a questão, solicitamos a gentileza em contatar nosso departamento tributário.