O Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) são tributos com previsão Constitucional e instituídos, respectivamente, pelas Leis Complementares nº 07/1970 e 70/1991, cuja sistemática, em seu formato originário, se dá através do regime da cumulatividade, ou seja, o seu recolhimento é obrigatório em todas as operações de saída durante a cadeia de produção, vedada a amortização dos valores recolhidos pregressamente.

No entanto, com o advento das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, foi instaurado novo modelo de tributação para o PIS e a COFINS: o da não-cumulatividade. Verdadeira inovação, o objetivo do Legislador, em suma, foi simplificar a já complexa operacionalização fiscal e conferir melhor fiscalização.

A partir de então, determinados insumos (denominados monofásicos) passaram a ter regime tributário diferenciado, no qual o importador/fabricante continuou responsável pelo adimplemento de tais tributos, mas sujeito à alíquota exasperada, enquanto os demais sujeitos da cadeia de produção ficaram desobrigados do recolhimento. Trata-se de verdadeira antecipação, pois aquele que importa/produz o bem tributável efetua o recolhimento presumindo-se todas as demais operações subsequentes.

Diante desse novo cenário, novas também são as inexoráveis problemáticas. Nessa toada, diversas empresas que participam de cadeias produtivas assim formatadas, embora sujeitas ao regime de “alíquota zero”, passaram a vislumbrar a possibilidade de se apropriarem dos créditos relativos à aquisição originária dos insumos de produção, tendo sido ajuizadas diversas demandas visando o reconhecimento do crédito.

Pois bem. Muito embora a Receita Federal do Brasil já tenha proferido parcas decisões administrativas em sentido positivo, certo é que, em breve, a questão deve ser definitivamente enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, onde a posição defendida pela Fazenda é totalmente no sentido contrário.

O cerne do litígio circunda a abrangência dos efeitos da Lei 11.033/04 (que trata do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO), especialmente no tocante ao seu artigo 17, que assim prevê:

“Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”.

A posição da qual partilhamos é aquela sustentada no sentido de que, embora o Diploma Legal acima tenha se referido, no momento de sua elaboração, ao REPORTO, não há qualquer proibição ao creditamento pretendido, sendo que o contribuinte não pode ser “penalizado” por estar sujeito a regime diferenciado de tributação, sendo esta a postura que deve ser adotada pelas empresas.

Em arremate, no que tange aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, de fato a jurisprudência em muito oscilou nos últimos anos, porém, a tese tratada alhures foi recentemente acolhida pela 1ª Turma, em julgamento realizado no mês de agosto de 2018, razão pela qual acredita-se ser este posicionamento a ser adotado em definitivo, razão pela qual aqueles que pretendem se creditar, podem, sem dúvida, intentar a medida judicial correspondente, sobretudo pela significativa chance de êxito.